TOMADA DE SUBSÍDIO Nº 5
A presente tomada de subsídios está relacionada com a iniciativa de realizar Avaliação de Resultado Regulatório (ARR) de temas do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.
O Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020, que regulamentou a Análise de Impacto Regulatório (AIR), definiu a ARR como o processo de “verificação dos efeitos decorrentes da edição de ato normativo, considerados o alcance dos objetivos originalmente pretendidos e os demais impactos observados sobre o mercado e a sociedade, em decorrência de sua implementação” (art. 2º, III).
Em atenção ao Decreto nº 10.411/2020, as entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão implementar “estratégias para integrar a ARR à atividade de elaboração normativa com vistas a, de forma isolada ou em conjunto, proceder à verificação dos efeitos obtidos pelos atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados” (art. 13, Decreto nº 10.411/2020).
A importância de se monitorar a efetividade de ações regulatórias está relacionada com a garantia da qualidade regulatória, evitando-se a permanência de regulamentação que não seja eficaz, ou para a identificação de impactos não previstos inicialmente e que podem ser prejudiciais aos envolvidos, caso a regulamentação não seja alterada, e ainda para demonstrar os benefícios de determinada ação.
Conforme disposto nas diretrizes para a elaboração da Agenda Regulatória e para o processo de regulamentação no âmbito da Agência, aprovadas pela Resolução Interna nº 8, de 26 de fevereiro de 2021 (SEI nº 6600183), a ARR pode ser realizada considerando as seguintes abordagens (art. 33):
I - avaliação de processo: avaliação de como a ação foi implementada, com foco nos meios e processos empregados e como eles contribuíram para o sucesso ou fracasso na obtenção dos objetivos esperados;
II - avaliação de impacto: avaliação se a ação implementada de fato agiu sobre o problema regulatório identificado, quais impactos positivos ou negativos ela gerou, como eles se distribuíram entre os diferentes grupos e se houve impactos inesperados;
III - avaliação econômica: avaliação, quando cabível, se os benefícios gerados pela ação implementada superaram seus custos; e,
IV - identificação de outros fatores que possam ter contribuído para os resultados observados, tentando isolar na análise, tanto quanto possível, os efeitos que foram diretamente decorrentes da ação implementada.
A ARR relacionada a esta tomada de subsídios tem por objeto regras previstas no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/ 2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012 (publicada no Diário Oficial da União em 10 de maio de 2012). O RASA/ 2012 é fruto da revisão do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003 (RASA/ 2003) (processo nº 53500.020772/2005-14).
Os documentos que fundamentaram a elaboração da proposta de revisão do RASA/ 2003 e que culminaram com a publicação do RASA/2012 são importante fonte de informações para a realização da ARR, de onde foram extraídas informações sobre quais problemas as regras do RASA/ 2012 deveriam solucionar, quais eram os objetivos pretendidos, e as eventuais alternativas analisadas. Observe-se que a publicação do RASA/2012 aconteceu antes da revisão do Regimento Interno da Anatel, dada pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, a partir de quando foi prevista a realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR) prévia para a aprovação de atos normativos pela Anatel.
Dada da ausência de AIR com a forma e os requisitos que conhecemos atualmente, foram consideradas as informações constantes do processo nº 53500.020772/2005-14 para compreender o contexto da aprovação do RASA/2012. Conforme constou da Agenda Regulatória para o biênio 2021-2022, republicada pela Resolução nº 82, de 15 de fevereiro de 2022 (SEI nº 8053831), o projeto tem por objeto os seguintes temas do RASA/2012:
a) Sanção de obrigação de fazer e de não fazer (arts. 3º, IV e V, e arts. 15 e 16 do RASA/2012); e
b) Fator de redução da multa aplicada em caso de não litigância (art. 33, §5º do RASA/2012). Os temas do projeto foram selecionados dentre as principais inovações na disciplina da aplicação de sanções administrativas promovidas com a aprovação do RASA/ 2012, se comparada com a regulamentação que o precedeu (RASA/2003).
Considerando a disponibilidade de informações, identificou-se a possibilidade de se realizar a ARR do tema “Sanção de obrigação de fazer e de não fazer” sob a abordagem da avaliação de processo, enquanto o tema “Fator de redução da multa aplicada em caso de não litigância” foi analisado sob as abordagens de avaliação de processo e de avaliação de impacto.
A avaliação de processo busca analisar como a norma foi implementada, com foco nos meios e processos empregados, e como eles contribuíram para a obtenção dos resultados da edição da norma. É analisado como se deu a aplicação da norma ao longo do tempo, se quando da implementação da norma foram levantadas dúvidas quanto a sua interpretação, e como o órgão regulador se manifestou quanto a essas dúvidas.
Também é avaliada a existência de eventuais consequências não intencionais da norma, isto é, consequências não previstas quando de sua elaboração, para os atores envolvidos – empresas, consumidores, e órgão regulador. Ainda sob o aspecto da avaliação de processo, é objeto de estudo o comportamento das empresas diante da norma, e se há variação deste comportamento de acordo com o porte da empresa.
A avaliação de impacto visa analisar em que medida a regulação atingiu seus objetivos, além de outros impactos sobre as empresas e os consumidores.
II.1. Sanção de obrigação de fazer e de não fazer

As sanções de obrigação de fazer e de não fazer constituem determinações para que alguém faça ou deixe de fazer algo, como punição pelo descumprimento de uma obrigação legal ou regulamentar. Diferentemente das determinações emanadas que não têm natureza de sanção, neste caso as ações ou abstenções impostas não podem se confundir com deveres já previstos na regulamentação.

No caso do setor de telecomunicações, as sanções de obrigação de fazer devem consistir em ações da prestadora, diversas de seus deveres regulamentares, e que tenham como objetivo a melhoria dos serviços de telecomunicações. Podem ser citados como exemplos de sanções de obrigação de fazer o dever de instalar infraestrutura de suporte aos serviços de telecomunicações em localidades até então não atendidas, ou a substituição de infraestrutura existente por outra cuja tecnologia permita a melhoria da qualidade dos serviços prestados, ou a oferta de funcionalidades não suportadas pela rede até então instalada. As sanções de obrigação de não fazer devem consistir em deveres de abstenção, isto é, de deixar de praticar uma conduta, diversa das condutas já vedadas pela regulamentação, para beneficiar os usuários ou a prestação dos serviços de telecomunicações.

Vislumbra-se como sanção de obrigação de não fazer a determinação para que uma prestadora não cobre pela prestação de determinado serviço, em dada área geográfica. A inclusão da sanção de obrigação de fazer e de não fazer na proposta de revisão do RASA/2003 ocorreu após a realização da Consulta Pública nº 22/2010. Ao analisar o texto a ser encaminhado ao Conselho Diretor para aprovação final, a PFE/ Anatel (Parecer nº 1413/2011/DFT/ICL/IGP/LFF/MGN/PFS/PGF/PFE-Anatel, de 24 de outubro de 2011, processo nº 53500.020772/2005-14, vol. VI) observou que haviam sido apresentadas contribuições no sentido de se incluir a obrigação de fazer e de não fazer dentre as sanções a serem aplicadas em caso de descumprimento da legislação e regulamentação de telecomunicações.

A PFE/ Anatel ponderou que a Lei de Processo Administrativo Federal, Lei nº 9.784/1999, prevê a aplicação de sanção de obrigação de fazer e de não fazer, e que a Anatel deveria considerar a aplicação desta modalidade de sanção, com o objetivo de atingir o interesse público:

174. Como já repisado, nos ternos do art. 68 da Lei nº 9.784/1999, as sanções, a serem aplicadas pela autoridade competente, poderão consistir em obrigação de fazer ou de não fazer. Desse modo, verifica-se que a própria lei autoriza a aplicação deste tipo de sanção.

175. Assim, é conveniente que o corpo especializado da Anatel reavalie a questão, tendo em vista que a aplicação deste tipo de sanção pode ser extremamente útil ao administrador, que deve buscar sempre, por meio de suas ações, atingir o interesse público. Ora, se a própria lei permite a aplicação da referida sanção, não é razoável que a Agência abra mão dessa prerrogativa, até porque a aplicação dessa espécie de penalidade poderá ser extremamente útil, e às vezes até imprescindível, para que o processo atinja os fins a que se destina. O órgão jurídico esclareceu sobre a natureza jurídica das sanções, em especial das sanções de obrigação de fazer e de não fazer:

187. Entende-se sanção como relação jurídica entre o detentor de um direito subjetivo violado e o ofensor do direito, por força do acontecimento de um evento jurídico ilícito. Sanção é, na verdade, a aplicabilidade de uma norma de conduta, que em seu antecedente normativo prescreve o evento jurídico (deverser) e a sua realização no mundo fenomênico, o que acarretará, infalivelmente, a instauração de relação jurídica obrigacional (obrigação de fazer e / ou dar) desfavorável ao sujeito passivo (conteúdo econômico).

188. Consideram-se sanções mandamentais aquelas que resultam de uma ordem emanada da autoridade administrativa no sentido de que o sancionado faça ou deixe de fazer alguma coisa. Nesse tipo de sanção, o ponto nuclear consiste exatamente na ordem ou determinação para que o sujeito passivo cumpra obrigação de fazer (conduta positiva) ou de não fazer (conduta negativa).

189. A sanção administrativa de obrigação de fazer pode ser definida como uma espécie de sanção pela qual o sancionado é compelido a praticar uma conduta lícita (conduta positiva), diversa das obrigações já previstas em lei e regulamento, em benefício do serviço de telecomunicações e do usuário desse serviço, suficiente para desestimular o cometimento de nova infração. 190. Já a sanção de obrigação de não fazer pode ser conceituada como uma espécie de sanção pela qual o infrator é compelido a deixar de praticar determinado ato (conduta negativa), em benefício do serviço de telecomunicações e do usuário do serviço, o qual poderia praticar sem embaraço não fosse a sanção imposta pela Administração.

191. Este tipo de sanção se consubstancia, pois, na determinação de abstenção da prática de um ato por parte do infrator, que não lhe era vedado pelo ordenamento jurídico.

192. O não cumprimento da ordem emanada pela autoridade administrativa fica caracterizado pela prática do ato proibido. Inclusive, o descumprimento da ordem pode configurar crime. De fato, de acordo com o disposto no art. 330 do Código Penal, constitui crime "desobedecer a ordem legal de funcionário público", incorrendo o autor na pena de detenção de 15 dias a 6 meses, e multa. Trata-se, pois, de crime que tem por fim tutelar o prestígio e a dignidade da administração pública.

193. Contudo, o descumprimento da obrigação de não fazer em decorrência de impossibilidade da abstenção do fato, sem que para isto haja concorrido o sancionado, dá ensejo à exoneração daquele (p. ex. lei que determina a obrigatoriedade da prática de um ato do qual o indivíduo tinha assumido a obrigação de se abster).

194. Dessa forma, ao fim e ao cabo do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), a área técnica poderá optar pela aplicação da sanção de obrigação de fazer ou de não fazer, por meio de decisão fundamentada, com a indicação dos critérios de conveniência e oportunidade adotados.

195. No que toca à aplicação deste tipo de penalidade, vale esclarecer que a obrigação de fazer, ou de não fazer, não pode se restringir ao mero cumprimento das obrigações já impostas ao infrator pelo arcabouço regulatório, e pelos contratos e termos de autorização celebrados com a Anatel. Ora, a sanção deve consistir em um castigo, com efeito aflitivo e finalidade punitiva, suficiente para desestimular a prática de novas infrações (caráter pedagógico).

196. As sanções de obrigação de fazer e a de não fazer podem ser aplicadas de forma autônoma, ou cumulativamente com a sanção de multa.

197. A aplicação desse tipo de sanção deverá ocorrer quando for verificado que a imposição de prática de conduta à sancionada será mais adequada e útil para o atingimento do interesse público do que a aplicação das outras sanções. Assim, em todos os casos, o administrador poderá ponderar, valendo-se de sua discricionariedade, sobre a conveniência da aplicação da sanção de obrigação de fazer e de não fazer. A escolha, no entanto, deverá estar devidamente fundamentada.

198. Dessa forma, ao final da primeira instância administrativa, o agente administrativo poderá, por exemplo, impor à sancionada a obrigação de imediata melhoria da infraestrutura de rede em determinada localidade; ou a obrigação de troca de equipamentos obsoletos por outros de última geração; ou a obrigação de instalação de equipamentos ou de postos de serviço em número superior ao definido pela legislação; ou a obrigação de fazer investimentos urgentes em determinado campo, em montante superior ao fixado na lei e/ ou em tempo reduzido.

199. No que toca à sanção de obrigação de não fazer, a área técnica poderá determinar, por exemplo, que a sancionada deixe de comercializar determinados produtos por prazo determinado; ou deixe temporariamente de efetuar determinada cobrança aos usuários; ou deixe de investir apenas em determinado segmento.

200. Como se observa, a aplicação deste tipo de sanção permite que o administrador escolha uma dentre as muitas alternativas possíveis, desde que observe a legalidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a economicidade, o interesse público e, especialmente, os parâmetros aqui delineados para sua aplicação.

201. Daí decorre, como já dito, a importância da utilização desse instrumento pela Agência, como forma de incrementar a qualidade dos serviços prestados, por meio, por exemplo, de imposição de melhorias significativas nas redes e nos equipamentos das prestadoras. Na aplicação das sanções de obrigações de fazer, vale ressaltar, a atuação da Anatel não se restringe a ações pontuais. A depender do caso, é possível, inclusive, por exemplo, que a Agência determine à prestadora infratora a apresentação e execução de plano de melhoria abrangente com efeitos de médio ou até mesmo longo prazo.

202. A sanção de obrigação de fazer, então, pode se configurar, se bem utilizada, como uma ferramenta bastante interessante para o setor, com benefício direto para os consumidores, tornando-se, em determinados casos, uma alternativa saudável à mera aplicação da sanção de multa.

Antes de encaminhar a proposta ao Conselho Diretor, a área técnica acatou a sugestão da PFE/ Anatel, tendo incluído no texto do Regulamento definições das sanções de obrigação de fazer e não fazer, previsão da obrigação de fazer e não fazer dentre as espécies de sanção, e capítulo sobre o regramento da referida sanção (Informe nº 014/2011/SUE, de 14 de novembro de 2011, processo nº 53500.020772/2005-14, vols. V e VI).

O Conselheiro Relator da Matéria, Rodrigo Zerbone, acolheu a proposta da PFE/ Anatel em seus exatos termos (Análise nº 213/2012-GCRZ, de 27 de abril de 2012, processo nº 53500.020772/2005-14, vol. VI):

4.2.24. A necessidade de definir "sanção de obrigação de fazer" e "sanção de obrigação de não fazer" decorre da inclusão destas modalidades de sanção, proposta pela PFE, no rol de sanções possível de aplicação pela Anatel, previstas no art. 3º deste Regulamento.

4.2.25. Conforme restou consignado no Parecer do órgão de assessoramento, trata-se de iniciativa consentânea com a busca de soluções alternativas ao administrador, em sua atividade sancionatória, nos casos em a imposição de conduta ou sua abstenção apresente-se mais eficiente para a solução da irregularidade ou melhoria da qualidade dos serviços prestados e, assim, para que o processo sancionador atinja os fins a que se destina.

4.2.26. O fundamento legal para tal inclusão encontra-se no art. 68 da Lei de Processo Administrativo, Lei nº 9.784/1999, norma aplicável à Agência enquanto autarquia federal, que assim estabelece:

Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.

4.2.27. Poder-se-ia questionar a legalidade de tal previsão à luz das diretrizes regulatórias fixadas na Lei Geral de Telecomunicações, Lei nº 9.47211997, a qual não dispõe expressamente sobre as sanções mandamentais como penalidades aplicáveis pela Agência aos infratores do arcabouço normativo das telecomunicações.

4.2.28. Tal questionamento, registre-se, foi vislumbrado pela PFE em seu opinativo, tendo sido devidamente superado, nos seguintes termos: Com efeito, se a Lei de Processo Administrativo admite que a sanção poderaá consistir em obrigação de fazer ou não fazer, eé bastante adequado e conveniente que a Anatel inclua essa espécie no rol de sanções possíveis de serem aplicadas. O fato de tal sanção não estar expressamente prevista na LGT não representa, ressalte-se, qualquer óbice. O que importa é que há previsão legal expressa para tanto, contida em legislação ordinária inequivocamente aplicável à Agência, já que, enquanto autarquia federal, está abrangida pelo conceito de Administração Pública Federal (âmbito de incidência da Lei nº 9.784/99). Portanto, em razão da previsão legal contida na Lei nº 9.784/99, de se recomendar a inserção das sanções de obrigação de fazer e de não fazer no Regulamento de Sanções, ressaltando, por fim, que esse tipo de sanção não se confunde com as medidas cautelares, tal qual exposto neste Parecer, haja vista possuírem natureza jurídica distintas: uma é sanção outra é medida acautelatória. Também não se confunde com tal tipo de sanção a determinação de reparar os consumidores prejudicados. A reparação é mera consequência da infração e não se confunde com a sanção, seja esta de qual espécie for.

4.2.29. A aplicação das sanções mandamentais, como em qualquer imposição sancionatória, reger-se-á pelos princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e interesse público, devendo ser devidamente fundamentada.

4.2.30. Proponho, desse modo, acolher a proposta e a fundamentação da PFE quanto a este dispositivo. O Conselho Diretor acolheu a proposta do Conselheiro Relator, tendo sido aprovado o RASA/ 2012, por meio da Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, contemplando a obrigação de fazer e de não fazer dentre as espécies de sanção a que estão sujeitos os infratores da legislação e regulamentação do setor de telecomunicações.

A partir da entrada em vigor do RASA/2012, tornou-se possível ao administrador optar pela aplicação de sanção de obrigação de fazer e de não fazer nos processos sancionadores, analisando as circunstâncias do caso concreto, quando esta for entendida como a sanção que melhor atende ao interesse público.

O RASA/ 2012 contém os seguintes dispositivos sobre a sanção de obrigação de fazer e de não fazer:

Art. 3º Os infratores estão sujeitos às seguintes sanções, sem prejuízo das medidas previstas na legislação consumerista e das sanções de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art. 183 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997:

I - advertência;

II - multa;

III - suspensão temporária;

IV - obrigação de fazer;

V - obrigação de não fazer;

VI - caducidade; e

VII - declaração de inidoneidade.

Parágrafo único. O descumprimento das obrigações estabelecidas na Lei nº 11.934, de 5 de maio de 2009, sujeita os infratores à aplicação das sanções previstas no caput e, ainda, à sanção de multa diária nos termos do art. 18 da referida lei.

(...)

CAPÍTULO X DA APLICAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO FAZER

Art. 15. As sanções de obrigação de fazer e de não fazer poderão ser aplicadas nas infrações classificadas como leves, médias e graves, cumulativamente ou não com a sanção de multa, quando a autoridade competente, valendo-se da oportunidade e conveniência, verificar que a imposição de prática ou abstenção de conduta à sancionada será mais razoável e adequada para o atingimento do interesse público, devendo a escolha ser devidamente motivada, observados os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e economicidade.

Art. 16. As sanções de obrigação de fazer e de não fazer devem observar os seguintes parâmetros:

I - não podem se restringir ao mero cumprimento das obrigações já impostas ao infrator pelo arcabouço regulatório e pelos contratos ou termos celebrados;

II - devem estar estritamente relacionadas com a infração cometida, sendo vedada a determinação da prática ou abstenção de ato que não tenha qualquer relação com a conduta irregular apenada;

III - devem buscar melhorias para o serviço atingido, de preferência na área afetada, de modo a beneficiar os seus usuários.

§ 1º O ônus da prova do cumprimento da ordem mandamental imposta pela autoridade competente recairá sobre a sancionada, que, dentro do prazo fixado na decisão condenatória, deverá comprovar o cumprimento da obrigação.

§ 2º O não atendimento da ordem emanada pela autoridade administrativa implicará a conversão da sanção de obrigação de fazer ou de não fazer em multa, independentemente de responsabilização civil ou criminal, que levará em consideração o grau de cumprimento da obrigação imposta e a gravidade da infração originalmente cometida.

§ 3º As sanções de obrigação de fazer e não fazer não se confundem com a determinação para reparação dos usuários prejudicados, nem com as medidas cautelares. A Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021, aprovou o Regulamento de Fiscalização Regulatória (RFR) e alterou dispositivos do RASA/ 2012.

Em especial no que se refere à sanção de obrigação de fazer e de não fazer, a Resolução nº 746/ 2021 deu nova redação aos incisos II e III do art. 16, excluiu os §§ 1º a 3º, e os substituiu por um parágrafo único. Considerando as alterações promovidas pela Resolução nº 746/ 2021, o art. 16 do RASA/ 2012 passou a ter a seguinte redação:

Art. 16. As sanções de obrigação de fazer e de não fazer devem observar os seguintes parâmetros:

I - não podem se restringir ao mero cumprimento das obrigações já impostas ao infrator pelo arcabouço regulatório e pelos contratos ou termos celebrados;

II - devem buscar melhorias para os serviços de telecomunicações prestados pelo infrator, visando evitar danos aos consumidores, melhorar a prestação dos serviços ou sua infraestrutura; e,

III - devem, preferencialmente, guardar pertinência temática com a infração objeto de apuração.

Parágrafo único. As obrigações de fazer que envolverem melhoria na infraestrutura dos serviços de telecomunicações devem, preferencialmente, privilegiar projetos que atendam às necessidades estruturantes previstas no Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações (PERT), aprovado pela Anatel. (destacou-se) Conforme art. 5º da Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021, as alterações ao RASA/ 2012 entraram em vigor em 1º de julho de 2021.


II.1. a)

Uma vez que a ARR deste tema será realizada sob a perspectiva da avaliação de processo, apresente informações sobre a implementação dos dispositivos que trataram da sanção de obrigação de fazer e de não fazer, que possam subsidiar a elaboração do relatório, em especial sobre:

a) eventuais dúvidas sobre a interpretação da norma, que tenham sido apresentadas à Anatel desde a publicação do RASA/2012;


II.1. b)

b) eventuais consequências não intencionais da norma, isto é, se a previsão da sanção de obrigação de fazer e de não fazer no RASA/2012 acarretou consequências que não haviam sido previstas quando da elaboração da norma, seja para as empresas, os consumidores ou para a Anatel.


II.2. Fator de redução da multa aplicada em caso de não litigância

A aplicação um fator de redução da multa quando o administrado renuncia ao direito de recorrer foi proposta pelo então Presidente da Anatel, Conselheiro Ronaldo Sardenberg, quando se manifestou sobre a submissão à Consulta Pública da revisão do RASA/ 2003 (Voto proferido na Reunião nº 567, de 17 de junho de 2010, conforme consta do Vol. IV do processo nº 53500.020772/2005-14).

Naquela oportunidade, o Presidente afirmou que a regra teria por objetivo “desincentivar a litigância administrativa e judicial”, conforme trecho do Voto abaixo transcrito:

70. Com vistas a aumentar a celeridade processual e a desincentivar a litigância administrativa e judicial proponho a inclusão do seguinte parágrafo:

§ 5º O infrator que não recorrer da decisão de primeira instância, fará jus a um redutor de 20% (vinte por cento) no valor da multa aplicada, caso faça o recolhimento no prazo para pagamento definido no caput. A proposta do Presidente foi acolhida pelo Colegiado neste ponto, conforme texto submetido à Consulta Pública nº 22, de 24 de junho de 2010 (anexada ao Vol. V do processo nº 53500.020772/2005-14).

A regra quanto ao fator de redução de 20% (vinte por cento) da multa aplicada quando o administrado renuncia ao direito de recorrer foi mantida, após a análise das contribuições recebidas durante a consulta pública (Informe nº 014/ 2010-SUE, de 1º de dezembro de 2010).

A PFE/Anatel (Parecer nº 1413/2011/DFT/ICL/IGP/LFF/MGN/PFS/PGF/PFE-Anatel, de 24 de outubro de 2011), apresentou ampla fundamentação para respaldar a possibilidade de se conferir desconto ao valor de multa aplicada, com o objetivo de desestimular a apresentação de recurso administrativo em face da decisão de primeira instância:

709. Vale lembrar que, pela proposta, o desconto só incidirá sobre crédito não tributário ainda não constituído definitivamente. A referida redução só poderá ser concedida imediatamente após a prolação da decisão de primeira instância, tendo em vista que a intenção da Agência é evitar que a parte interponha recurso administrativo com caráter protelatório, e, consequentemente, com vista a conferir maior celeridade ao ingresso dos valores aos cofres públicos.

710. Convém esclarecer que o montante do desconto proposto não deve, em nenhuma circunstância, retirar o caráter sancionador e pedagógico da sanção, de modo que o valor da multa deve ser suficiente para desestimular o cometimento de novas infrações similares. Cumpre destacar que a aplicação de multa não possui intuito arrecadatório e que a ideia de concessão de descontos em razão de renúncia ao recurso administrativo é razoável e até conveniente, para estimular o cumprimento das obrigações, o rápido julgamento dos processos, e a dispensa de cobrança do crédito não tributário.

711. Outro argumento que pode ser utilizado para justificar a concessão de desconto nos moldes propostos pela Anatel, com base em ato normativo infralegal, é o entendimento de que a Agência pode celebrar Termos de Ajustamento de Conduta no curso dos processos sancionadores da Agência, instituto que se amolda a moderna tendência de gestão democrática e participativa.

712. Tal medida, para ser posta em prática, deve, em princípio, ser dotada de legalidade, economicidade e assegurar, sem sombra de dúvidas, a finalidade punitiva, de modo a desestimular a prática ilegal, e o atendimento do interesse publico.

713. É preciso que a Anatel avalie, também, que, pela proposta atual, por ocasião da prolação da primeira decisão condenatória recorrível, a sancionada já poderá ter sido beneficiada com a concessão de outras reduções, nos termos do art. 19 e 27 da proposta de Regulamento de Sanções. Assim, por exemplo, no caso de a sancionada ser beneficiada com o desconto de 70% (setenta por cento), com fundamento no inciso I do art. 19, da proposta, ainda faria jus a um desconto de mais 20% (vinte por cento), na hipótese de incidência do § 5º do art. 33. Nesse caso, a infratora faria jus a dois descontos, obtendo um desconto total de até 76% do valor originário.

714. Diante desses argumentos, esse Órgão de Consultoria jurídica conclui pela inexistência de óbice jurídico quanto à possibilidade de a Anatel conceder desconto no pagamento de sanção de multa imposta em razão da prática de infração administrativa, exclusivamente com base em ato normativo infralegal (Regulamento de Sanções), desde que o infrator não recorra da decisão de primeira instância e efetue o pagamento no prazo do vencimento.

Encaminhado o processo para deliberação do Conselho Diretor, foi designado Relator da Matéria o Conselheiro Rodrigo Zerbone. Sobre o fator de redução, o Relator propôs majorá-lo de 20% (vinte por cento) para 25 % (vinte e cinco por cento), para tornar o desconto mais “atrativo”, e também prever que a renúncia ao direito de recorrer deve ser expressa, conforme Análise nº 213/2012-GCRZ, de 27 de abril de 2012 (processo nº 53500.020772/2005-14, vol. VI):

4.2.127. Em relação à previsão de um fator de redução de 20% (vinte por cento) para as multas recolhidas no prazo para pagamento, quando o infrator não recorrer da decisão de primeira instancia, acolho a proposta e a fundamentação da Comissão no Informe nº 014/2010/SUE, e da PFE, no Parecer nº 1413/2011, abaixo transcrito:

697. Dessa forma, diante do posicionamento adotado pela CGCOB, ficou claro que o entendimento exarado nos autos do processo nº 00407.004476/2008-11 não impede a Anatel de instituir desconto no valor da multa por ela aplicada, em razão de seu poder punitivo, aos autuados que efetuarem o pagamento no prazo do vencimento e não recorrerem da decisão.

698. Reanalisando a questão, esse Órgão Jurídico verificou que, para a elaboração de suas normas, o ente regulador pode se valer, além dos critérios técnicos, de outros critérios que se fizerem necessários para atingir o fim desejado pelo legislador, para que ocorra o sucesso regulatório. Todavia, não devem ser cometidos abusos, sob pena de violação ao principio da legalidade. (....)

714. Diante desses argumentos, esse Órgão de Consultoria Jurídica conclui pela inexistência de óbice jurídico quanto a possibilidade de a Anatel conceder desconto no pagamento de sanção de multa imposta em razão da pratica de infração administrativa, exclusivamente com base em ato normativo infra legal (Regulamento de Sanções), desde que o infrator não recorra da decisão de primeira instancia e efetue o pagamento no prazo do vencimento.

4.2.128. Em que pese tal conclusão, manifesto meu entendimento de que a redução de 20% (vinte por cento) sugerida pela Comissão, com a concordância da PFE, pode ser insuficiente para estimular o infrator a deixar de recorrer e a promover o pagamento da multa no prazo estipulado.

4.2.129. Nesse sentido, proponho uma pequena elevação no percentual do fator de redução, para 25% (vinte e cinco por cento), de modo a tomar mais atrativo o pronto pagamento da multa e a renúncia ao litígio, em homenagem aos princípios da eficiência e da economia processual.

4.2.130. Além disso, entendo que, para fazer jus ao fator de redução, a prestadora deve renunciar expressamente ao direito de recorrer, pois, do contrário, o infrator poderia recolher a multa com a citada redução e, posteriormente, recorrer, o que se traduziria em dificuldade operacional para as áreas técnicas da Agência.

As propostas do Relator foram integralmente acolhidas pelo Colegiado, e o RASA/2012 previu no § 5º do art. 33 a aplicação do fator de redução da sanção de multa, desde que o administrado renuncie expressamente ao direito de não recorrer da decisão de primeira instância que tenha aplicado a multa:

Art. 33. O pagamento da multa deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir do recebimento da intimação da decisão de aplicação de sanção.

(...) § 5º O infrator que renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância, fará jus a um fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da multa aplicada, caso faça o recolhimento no prazo para pagamento definido no caput.

O texto do § 5º do art. 33 aprovado pela Resolução nº 589/2012, não sofreu alterações, mantendo-se a redação original, até o presente momento.


II.2. a)

Considerando que a ARR deste tema será realizada sob a perspectiva da avaliação de processo, apresente informações sobre a implementação dos dispositivos que trataram do fator de redução da multa aplicada em caso de não litigância, que possam subsidiar a elaboração do relatório, em especial sobre:

a) eventuais dúvidas sobre a interpretação da norma, que tenham sido apresentadas à Anatel desde a publicação do RASA/2012;


II.2. b)

b) eventuais consequências não intencionais da norma, isto é, se fator de redução da multa aplicada em caso de não litigância previsto no RASA/2012 acarretou consequências que não haviam sido previstas quando da elaboração da norma, seja para as empresas, os consumidores ou para a Anatel.


II.2. c)

Considerando que a ARR deste tema será realizada sob a perspectiva da avaliação de impacto, apresente informações sobre a implementação dos dispositivos que trataram do fator de redução da multa aplicada em caso de não litigância, que possam subsidiar a elaboração do relatório, em especial sobre:

c) Quais fatores são determinantes para que se opte pelo pagamento em primeira instância.


II.2. d)

d) Qual seria a sensibilidade na possibilidade de pagamento em primeira instância caso o fator de redução fosse distinto.


II.2. e)

e) Qual o procedimento interno da empresa para avaliar o pagamento de determinado processo, em especial o de primeira instância


Clique para listar as tarefas